Introdução

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, tratou de estabelecer dentre as garantias da pessoa humana o direito à vida. Este direito fundamental compreende não só o direito de continuar vivo, mas de ter uma vida digna.

Por esta razão, o direito à vida deve ser entendido em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme assevera o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e bem retratado pelo doutrinador Marcelo Novelino Camargo ao dispor:

“A dignidade da pessoa humana, em si, não é um direito fundamental, mas sim um atributo a todo ser humano. Todavia, existe uma relação mútua dependência entre ela e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada e protegida.” [1]

Cuidam-se de garantias que só podem ser supridas com o amplo atendimento à saúde, também prevista constitucionalmente como direito fundamental, devendo ser resguardada pelo Estado.

Nesse passo, não há como aceitar a inércia do Poder Público quanto à disponibilização de meios para fazer valer o direito à saúde e, especificamente, em relação ao fornecimento de medicamentos. Assim, decisões judiciais têm reforçado o direito de pessoas portadoras de doenças, que não podem custear o tratamento, a receber remédios do Estado, fixando o favorecimento à proteção da vida, da saúde e da dignidade da pessoa humana, em detrimento de eventuais problemas orçamentários, que servem como desculpa para descumprimento por parte do Poder Público de sua função primordial que é servir ao cidadão e não servir-se dele.

Assim, sendo a saúde um direito social e fundamental dos seres humanos, o Estado deve prover as condições ao seu pleno exercício, eficientes e seguras, dentre elas, o fornecimento de medicamentos.

Tema Repetitivo e Repercussão Geral

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em 2018, ao julgar o REsp 1.657.156/RJ, relatado pelo ministro Benedito Gonçalves, assentou, no Tema Repetitivo nº. 106, a tese de que o Poder Judiciário poderá determinar ao Poder Público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos [2]:

  • Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
  • incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
  • existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Ainda, a decisão determina que, após o trânsito em julgado de cada processo, o Ministério da Saúde e a Comissão Nacional de Tecnologias do SUS (Conitec) sejam comunicados para que realizem estudos quanto à viabilidade de incorporação do medicamento pleiteado no âmbito do SUS.

Portanto, para solucionar a omissão legislativa sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido da concessão pelo Poder Público de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes o requisitos cumulativos acima expostos.

Em tema que teve repercussão geral reconhecida e, como tal, o resultado passará a vincular todas as decisões judiciais do país, o Supremo Tribunal Federal, em  julgamento de Recurso Extraordinário do Rio Grande do Norte, se posicionou determinando ser constitucional o fornecimento pelo Estado, em caráter excepcional, de medicamentos de alto custo que não constam do programa de dispensação do Sistema Único de Saúde. Contudo, os Ministros determinaram que, para a efetivação do direito à obtenção da medicação, deve haver o preenchimento de critérios objetivos, os quais ainda serão definidos em sessão específica [3].

Cumpre ressaltar que, em parecer encaminhado ao STF, o Ministério Público Federal, através do subprocurador-geral da República Dr. Roberto Gurgel, lembrou ser firme o entendimento do Supremo no sentido de que o fornecimento gratuito de medicamentos a pacientes hipossuficientes é obrigação do Poder Público, seja federal, estadual ou municipal.

“Ao determinar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a norma do art. 196 da Constituição Federal confere indubitavelmente aos entes públicos o dever de garantir e efetivar este direito fundamental, consectário dos direitos à vida e à dignidade humana. O fornecimento de medicamentos se insere nessa perspectiva”. [4]

Destarte, entende-se que o direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental, que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

Ressalta-se que, o Sistema Único de Saúde, integrado a uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços de saúde, constitui o meio pelo qual o Poder Público cumpre seu dever na relação jurídica de saúde que tem no polo ativo qualquer pessoa e a comunidade. Em consonância com o que prescreve a Constituição Federal, a Lei nº. 8.080/90, que cuida do Sistema Único de Saúde, é também projeção do direito à assistência social, destinando-se, ainda, a resguardar a saúde dos cidadãos que não tenham condições econômicas de custear seu tratamento, conforme o mencionado diploma legal estatui em seu artigo 2º.

Como agir diante da omissão e /ou da negativa pelo Sistema de Saúde no Fornecimento de Medicamentos

A omissão no fornecimento de medicamentos, essencial à integral prestação do serviço médico estatal, impossibilita, nitidamente, o cumprimento das normas constitucionais e legais que refletem o direito à vida e dignidade humana. O ordenamento jurídico nacional albergou Convenções Internacionais referentes ao tema, conferindo direitos aos cidadãos que não estão sendo respeitados, diante da omissão no fornecimento de medicamentos. São elas:

1) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

“Art. 12 (…)

  1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental.
  2. As medidas que os Estados- partes no presente Pacto deverão adotar, com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito, incluirão as medidas que se façam necessárias de assegurar:

(…)

  1. d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.” [5]

 

2) Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

“Artigo 4º – Direito à vida

  1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.

Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção (…).” [6]

Diante de toda a demonstrada estrutura jurídica, não se pode interpretar a Constituição Federal e a Lei nº. 8.080/90 de outra forma que não, extensivamente, para reconhecer a obrigatoriedade do Poder Público, por intermédio da União, dos Estados e dos Municípios, de fornecer, gratuitamente, medicamentos aos cidadãos que deles necessitam, de forma a concretizar os princípios constitucionais maiores que são a proteção à dignidade da pessoa humana e o direito à vida.

Diante de casos tais, o operador do Direito deve buscar interpretar a lei tendo em conta, entre outros fatores, a busca de um fim, trilhando o caminho das garantias constitucionais, impondo uma hermenêutica lastreada pelos princípios do direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana.

Ação Possível.

A experiência tem mostrado que em situações que apontam para lesão dos direitos à saúde, se faz necessário o ingresso de ações para que o Estado Juiz obrigue o Poder Executivo, em caráter de urgência, que geralmente transcorre nestes casos, a cumprir o seu papel, isto é, uma ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de concessão de medida liminar em antecipação de tutela inaudita altera parte para fornecimento de medicamentos.

Destaca-se que, o pedido de concessão da liminar inaudita altera parte é imprescindível para se buscar o imediato fornecimento dos medicamentos pelo Estado, em caráter de urgência, garantindo-se desde logo o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana.

Beatriz Pesce Barbosa

Advogada na Coimbra e Leite – Sociedade de Advogados,  responsável da área de Direito à Saúde.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] CAMARGO, Marcelo Novelino. Direito Constitucional para Concursos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 160.

[2] Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo nº. 106. Brasília. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=106&cod_tema_final=106>. Acesso em: 29/09/2020.

[3] Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo não registrados na lista do SUS (atualizada). Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439095&caixaBusca=N> Acesso em: 30/09/2020.

[4] Para STF, é constitucional fornecimento pelo Estado de medicamento de alto custo não disponibilizado pelo SUS. Ministério Público Federal. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/para-stf-e-constitucional-fornecimento-pelo-estado-de-medicamento-de-alto-custo-nao-disponibilizado-pelo-sus> Acesso em: 30/09/2020.

[5] BRASIL. Decreto nº. 591, de 06 de Julho de 1992. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm >. Acesso em: 01/10/2020.

[6] Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, “Protocolo de San Salvador”. Disponível em: <http://www.cidh.org/basicos/portugues/e.protocolo_de_san_salvador.htm> Acesso em: 01/10/2020.